入冬（dōng）以来，雾霾频发。为治理雾霾，政府出台（tái）了若干强制措施，如作业停工（gōng）、车辆限行、洒水降尘等。建设工程（chéng）作（zuò）业极易产生扬尘，往往（wǎng）加（jiā）剧雾霾污染，因此在雾霾天，政（zhèng）府部门常常拉响预警，要求工地全面（miàn）停工。工程停（tíng）工，导致工期延误、机械搁置、人员窝工等损失，施工企业叫苦不迭。故此（cǐ），本文尝试（shì）探讨：因（yīn）雾霾天停工产生损失，施工企业能否进行索赔？

一、关于雾（wù）霾停（tíng）工的法（fǎ）律定性

（一）雾霾停工的（de）情形

以西安为（wéi）例。根据2018年10月31日发布的（de）《西安市（shì）重（chóng）污染天气应急预案》规定：按照重污染天气的发展趋势和严重性，将雾霾预警划分为三个等级，由低到高依（yī）次为（wéi）黄（huáng）色预警、橙色预警和红色预警。同时雾霾应急响（xiǎng）应与（yǔ）雾霾预（yù）警同步启动，应（yīng）急响应分为3个（gè）等级（jí），由低到高顺序依次为Ⅲ级响应(对应黄（huáng）色（sè）预警)、Ⅱ级响应(对应橙色预警（jǐng）)和I级响应(对（duì）应红色预警)。每一级应急响应措施（shī）均包括（kuò）强制性减排措施要求。如：Ⅲ级应急响应中的强制性减排措施中规定“全（quán）市范围内除地铁、抢（qiǎng）修抢险和特殊需要外的建（jiàn）设、出（chū）土、拆迁、建筑垃圾消纳场等施工单位停止涉土作业，各类（lèi）工地（dì）禁（jìn）止喷涂粉刷（shuā）、护（hù）坡喷浆、建筑拆除、切割、土石方等施工作业（塔吊或地下施工等不受影响）”；Ⅱ级应急响应中的（de）强制性减排措施中（zhōng）规定“全市除地铁、抢修抢险和特（tè）殊需（xū）要外的建设施工（gōng）单位停止室（shì）外作业（塔吊或地下（xià）施工等不受影响）”；I级应急响应中的强制性减排措施更（gèng）是严于Ⅱ级。因此，政府强制停工的情（qíng）形与雾霾预警等级及单项工程内容有关。另一种雾霾停工是个别企业因自（zì）身治污减霾措施不到位，导致政府部门要求其停工（gōng）整改。

（二）试析雾霾停工的法律定性

关于雾霾天政府强令停工的法律定（dìng）性，目前司法实务中主要观点是不可抗力说。此种说法认为，雾霾天停（tíng）工的主要原因是政府为了（le）防（fáng）治扬尘污染，强令一定区域内的所有施工企业统一停工（gōng）的政府行为，另雾（wù）霾天是否一定停工（gōng）且停工的天数在签订施工合同无法准确预见。因此雾霾停工属于不可准确预见、不能避免且（qiě）不能克服的政府行为，应认定为不可抗力情形。

对于不可（kě）抗力（lì）说，笔者持否定意见。理由：首先，关于不可抗力，我国《民法总则》规定，不可抗力是（shì）指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力，主观上要求根据一般人的预见能力及现有的科（kē）学技术水平，在合同签订时对事（shì）件确定发生不能预见；客观上要求该事件的发生是无法避免（miǎn）且凭借一般人的最大努力是不能克服的。关于不可抗力法律只是采用概括描述的方式定义，并没有列举具体情形。实践中，人们经常将自然灾害、社会异常事（shì）件认定为不可抗力，如地震、台风、海啸、战争、瘟疫、暴乱等事件。关于雾霾天政府要求工程停工的情形，因现（xiàn）在雾霾（mái）天停工已是常态，施工企业（yè）在合同（tóng）签订时有能力预见到，所（suǒ）以雾霾停工不符合不可抗力的不能预见之特征；其次，雾霾停工不是必（bì）然发生的。随着政府防治污染的治理力度，多种措施齐发并进，我（wǒ）国的天气状况向（xiàng）好态势发展，因此（cǐ）雾霾停工在认识的发展上是可避（bì）免事件和可克服事件（jiàn）。因此，笔者认为雾（wù）霾天停（tíng）工不属于不可抗（kàng）力事（shì）件。

笔（bǐ）者认为，雾霾天政（zhèng）府强制要求（qiú）停（tíng）工的行为应认定为行政命令。行政命令指的是行政主体依法要求相（xiàng）对人进行一定的作为或不作为的意思表示。雾霾（mái）天停工是政府部门根据国家治污减霾政策规定，要求所有工程（chéng）停工的单方面意思表示，其是（shì）政府宏（hóng）观调控的统一行（háng）为，与建设方及施工企（qǐ）业无关，因此雾霾天停工（gōng）属于行政命令。对于个别施工企业因自身治污减霾（mái）措施不到（dào）位，导致政（zhèng）府部门对其专门下达要求其停工整改的情（qíng）形（xíng），应属于行政处罚。

二、施工企业如何避（bì）免因雾霾停工而受损

（一（yī））针对因行政处罚导致工程停工的情（qíng）形

 针对个别因治污减霾措施不到位的（de）施工企（qǐ）业，导致政（zhèng）府部门对其作出停工的行政处罚决定的情形，建（jiàn）议（yì）施工企业在与建设方签订建设工（gōng）程施工合同时，将防治扬尘污染（rǎn）费用计入合同总价（jià）。根据我国（guó）《大气污染防治法》的有关规定，工程造价中应当包括防（fáng）治扬尘污染的费用。实务中，防治扬尘污染的费（fèi）用比例为工程造价的0.4%，且此费用不（bú）可减免。因（yīn）此，对于此种（zhǒng）情形，属于施工企（qǐ）业自身管理的问题，其应当自行承担停工造成的所有损失。

（二）针对因行政命令导（dǎo）致工程停工的情形（xíng）

 1、合同明确约定雾霾天停工为免责事由

索赔分为合同内索赔、合同外索赔和道义索赔三类，三者的主张难度依次增强。如果施工企业主（zhǔ）张索赔，合（hé）同是最有（yǒu）力的依据。建设工程属于民事法（fǎ）律行为范畴，遵从“约定大于法定”的民事原则，所以建议施工（gōng）企业在与建设方签订建设工程施工合同时，将雾霾停工的情（qíng）形明确约定为免责事由，且约定因雾霾天停工导致的工期延误、机械损失（shī）及人员（yuán）窝工等损失给予补偿，为后期索赔提供（gòng）合同（tóng）依据。

2、索赔（péi）事件发生后，积极按照合同约定程序向（xiàng）建设方（fāng）索赔目前，很多建设工程施工合同的（de）签订主要是参考（kǎo）住建部发（fā）布的《建设工程施工合同》范本。

2017年国家工商行政管理总局、住房和城乡建设部联合发布的《建设工（gōng）程施工合同》示范文本中通用条款19.1条（tiáo）主要是关于承包人索赔（péi）程序的约定。该示范文本约定索赔的程序为，索赔事件发生后28天内施工方必须向监（jiān）理方提出索赔意向，且在索赔意向书发出后28天内，向监理方提交正式（shì）的索赔报（bào）告，明确延期的天数、追加的具体款项（xiàng）金额及必要的证据材料。超过期限主张索赔，丧（sàng）失要求追加付款（kuǎn）和（hé）（或）延长工期的权利。其约定了“索赔逾期丧失规则”。实践过程中，我们很多（duō）施工企业的（de）索赔意识（shí）非常单薄，且对索赔程序（xù）不是很清楚。往往是索（suǒ）赔事件发生后，不积极主（zhǔ）张，积累到结（jié）算时才（cái）向建设方（fāng）一（yī）并主张（zhāng）。结算才主张索赔，为时已（yǐ）晚也，主动权利已扭到到建设方，一旦发生诉讼纠纷，施工企业必将失（shī）去索赔权利（lì）。

笔者建（jiàn）议，建设工程施工合（hé）同在履行的过程中，一旦出现合同约定的可（kě）以延长工期（qī）或者追加（jiā）付款的事件，施工企业应（yīng）及时向（xiàng）建设方提出索赔要求。另一方面，施工企业在与建设方签（qiān）订《建设过程施工合同》时，应根据（jù）自己项目的针对索赔的反应情况，将合同通用条款中主张（zhāng）索（suǒ）赔的期限进行适当的延长，避免未及时索赔权利丧失的情形出现；再者，通过培训学（xué）习提升项目经理的索赔意识，加强其项目管（guǎn）理过程中及时索（suǒ）赔的行动。

3、如合同未约定雾霾天停工的处理办（bàn）法，基（jī）于（yú）公平原则，施工企业与建（jiàn）设（shè）方合理分担损失。

根据上述分析，雾霾停工不属于不（bú）可抗力的情（qíng）形。如果合同中亦未将此种情形（xíng）约定为免责事由，施（shī）工企业能否主张索赔？

笔者认为：在建筑工程施工过程中，由于政府大气污染（rǎn）防控的要求（qiú），要求施工企业统一停工，导致施工企业（yè）产生损失。虽然从建（jiàn）设（shè）方角（jiǎo）度（dù）分析，雾霾停工（gōng）是（shì）在合同（tóng）签（qiān）订时（shí）是可预见的商（shāng）业风险，施工方在投标报价时应已考虑雾霾停（tíng）工造成的损失。但是，客观分析，雾霾停工属于（yú）非当事人过错导致的损（sǔn）失，且该（gāi）损（sǔn）失无法克服。根据公（gōng）平原（yuán）则，建设方作为建筑工程的所有权人，且最终受（shòu）益建（jiàn）筑工程，其（qí）应（yīng）与施工企业合理分担雾霾停工（gōng）导（dǎo）致的（de）损（sǔn）失。参考不可抗力的处（chù）理原则，雾霾停工引起的工期延误予以顺延，雾（wù）霾停工造成的损失（shī）由施工企（qǐ）业自行承担。

综上，雾霾天停工存在两种情（qíng）形。一种是因施工企（qǐ）业自身治污减霾措施不到位，导致政府要求其停工。因治（zhì）污（wū）减霾的费用已包含在工程造价里，此种情形停工，施工企业应自行承担损失（shī）且无权要求工期顺延。另一种是雾霾严重程度达（dá）到（dào）橙色或红色预警，政府要求所有室外作业工（gōng）程或室内外作业工程停工（gōng）的情形。此种情形停工不（bú）属于不可抗力事件，施工企业最好在建设工程施工合同中（zhōng）将（jiāng）其约定（dìng）为免责（zé）事由。如果合同未作约定，根据公平原则，可以参考不可（kě）抗力的处理办法要求工期予以（yǐ）顺延，但是针对雾霾停工造成的损失，施（shī）工企（qǐ）业（yè）无权要求补偿。